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引言：為企業新三板掛牌進行股改和出具法律意見書，已經成為律師在資本市場方面的主要業務。筆者有幸為多家企業提供新三板掛牌的法律服務，同時也與大量有意掛牌新三析的企業交流，了解到企業現存的一些法律問題，以及企業的法律需求，這些問題顯然有典型性或者目前在法律層面沒能完全解決，或者是有別于主板、中小板、創業板的一些新問題，故有意將這些問題進行總結，結合操作實踐和同類典型案例進行探究，并論述解決之道。

一、主體資格相關法律問題

主體資格問題往往與公司治理密切相關，這些問題如不能得到妥善解決，將會嚴重影響企業新三板掛牌的進程。而主體資格的相關法律問題中，股東200人上限和股份代持問題又顯得尤為醒目。

（一）公司股東人數超200人問題

    1、問題解讀

股份有限公司股東200人上限問題一直是公司與資本市場領域中一大難題。

1994版公司法并未規定股份有限公司股東人數之上限，當時股份有限公司股東人數超200人是合法的。直至2006年公司法修訂，區分了普通股份公司與上市公司，股份有限公司股東人數應在2人以上200人以下，“超200人”問題被重點監管。

2006年1月1日施行的新證券法也規定，向特定對象發行證券累計超過200人的視為公開發行，未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。這一規定也視未上市股東人數超200人的股份有限公司為違法。

2006年12月，國務院發布《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》，規定嚴禁變相公開發行股票。向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的，為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后公司股東累計不得超過200人。

上述三部法律和文件直接確立了股東人數超200人的非上市公司的違法地位。因此，以前企業在進行IPO時，往往把這個問題視為上市的法律障礙。但事實上對于新三板而言，這個問題已經有所突破。2012年10月11日，證監會發布《非上市公眾公司監督管理辦法》，其第二條明確股東超過200人的股份公司也將納入監管范圍。2013年12月13日，國務院發布國發（2013）49號文《國務院關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》，其第三條也明確規定掛牌公司依法納入非上市公眾公司監管，股東人數可以超過200人。2013年12月26日證監會就落實國務院決定修改了上述《非上市公眾公司監督管理辦法》，并就超過200人的公司相關問題出臺一系列細則，標志著超過200人的公司監管進入了新的歷史時期。這些文件應該說是為新三板配套的，其為場外市場進一步發展掃除了一大障礙。一直以來，中國場外市場（包括新三板、天交所、上海股權托管交易中心等）都恪守200股東上線的原則，造成了場外市場交易極其不活躍，這些文件的出臺將刺激新三板的交易量，提升市場融資功能，從這點上來說，突破200人上限將是新三板相對于中國場外市場其他股權交易平臺的最大優勢。

2、主要類型

目前股東人數超過200人的“問題公司”大致有以下幾種：

（1）1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，內部職工直接持股；

（2）工會、職工持股會直接或代為持股；

（3）委托個人持股，其實質上是一種一拖幾的代持方式；

（4）信托持股，這種類型的案例較少；

（5）其他因公司不規范增發和股權轉讓導致超過200人的情況。

200人上限問題一直影響這些企業的進一步經營和并購重組、上市等業務。

雖然有關文件規定申請新三板掛牌的企業股東人數可以超過200人，但根據相關文件規定，股東人數超過200人的股份公司申請在股轉系統掛牌，需要由證監會核準（200人以下則證監會豁免核準），這也將給企業掛牌進程帶來很大的影響。因此，在實踐中，券商和律師也大都建議股東人數超過200人的企業盡可能將股東控制在200人以內。

3、解決方案

現實中，職工持股是造成股東人數超過200人的主要原因，有些企業采用將分散的個人股權集中到職工持股會或工會持股，或設立有限責任公司（殼公司）持股等方式，事實上很難規范、有效地解決職工持股問題。根據證監會《關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見》【法協字（2002）第115號】、《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》【證監會法律部（2000）24號】的規定，職工持股會不得作為上市公司股東，證監會也不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。而根據目前的審核標準，對于單純以持股為目的設立的公司，股東人數應合并計算，因此設立殼公司持股的方式也不能解決問題。采用委托持股、信托持股等方式也不可行，因為證監會明確股權必須明晰，股權需直接量化到實際持有人，量化后不能出現股東人數超過200人的情形。

那么，為了避免出現上述問題，實務中，解決因職工持股導致股東人數超過200人的問題主要有兩種方案：

（1）通過股權轉讓將股東人數減少到200人以下。在此過程中，轉讓的合法合規性非常重要，比如轉讓是否出于真實意思表示，股權轉讓價格是否公平合理，轉讓協議是否合法有效，價款是否及時支付等，都是監管部門關注的焦點，律師必須嚴格審查，否則可能會造成較大的風險；

（2）通過回購股權減少股東人數。此種方法與股權轉讓類似，只是股權的受讓方是公司本身。該方式在減少股東人數的同時，注冊資本或股本也相應減少。股權回購是否合法合規同樣是監管部門關注的重點。

不管上述哪一種方式，律師必須在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見。可參考案例如下：

案例：

【捷虹股份(430295)】職工持股會將股權全部轉出并解散

公司原來有職工持股會，律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結論性意見，認為持股會是特定歷史過程的產物，符合當時的法律法規及相關政策規定，其演變及退出過程合法有效。具體結論描述如下：

上述持股會的形成、演變和退出過程，在持股會設立時，取得了全體會員的表決同意，股本演變按照約定的章程進行，股本全部轉出后，經全體會員一致決定解散，并且2013年2月27日當時的全體會員一致簽署聲明，確認當時持股會的行為有效，不存在糾紛或潛在糾紛。

綜上，律師認為：持股會是特定歷史過程的產物，符合當時的法律法規及相關政策規定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第二章第2.1條第（四）款“股權明晰、股份發行轉讓合法合規”的掛牌條件。

對于因歷史原因確實無法將股東減少到200人以下的，根據筆者在前面介紹的相關文件規定，只要滿足證監會相關要求，可以在獲得證監會前置行政許可后，申請公開發行股份并在股轉系統掛牌公開轉讓，具體流程如下：

（1）超過200人的公司選擇券商、會計師、律師進行相關盡職調查，完成股份的梳理和確權工作，并按要求準備上報證監會的相關文件；

   （2）證監會受理材料，并按程序轉非上市公眾公司監管部進行形式審查、實質審查和進行相應反饋；

（3）證監會出具相應的行政許可文件；

（4）登陸新三板進行掛牌并公開轉讓。

需要注意的是，向證監會提供的文件主要包括：企業法人營業執照；公司關于股權形成過程的專項說明；設立、歷次增資的批準文件；證券公司出具的專項核查報告、律師事務所出具的專項法律意見書，或者在提交行政許可的法律意見書中出具專項法律意見等。

另外，《國務院關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》第三條明確規定“簡化行政許可程序”，即依法需要核準的行政許可事項，證監會應當建立簡便、快捷、高效的行政許可方式，簡化審核流程，提高審核效率，無需再提交證監會發行審核委員會審核。因此，對于股東人數超過200人的公司，事實上審批程序也比IPO快捷很多。另在程序和時間上，證監會的行政許可所需要的文件與掛牌新三板所需要的文件大致相當，因此直接在得到行政許可同時申請在新三板掛牌可以省去大量的成本和時間。

（二）股份代持問題

   1、問題解讀

股份代持又稱股權代持、委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協議確定存在代為持有股權或股份的事實。

前面提到的職工持股會實際上也是一種股份代持方式。目前的公司法對股份代持并沒有進行明確的規定，但2011年發布的公司法司法解釋三第二十五條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

因此，可以認為法律已經承認了實際出資人事實上的股東權利。

但是，對于公司掛牌時存在的股份代持，證監會和股轉公司的態度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，主要原因如下：

（1）《首次公開發行股票并上市管理辦法》中規定：發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛，因此，雖然法律承認實際出資人事實上的股東權利，但如存在代持問題，必將導致股權不清，容易發生紛爭，甚至導致公司不穩定，必須嚴格禁止；

（2）代持將有可能使公司股東超過200人，而且代持問題往往并未在上報文件時說明，無法進行有效監管；

（3）代持可能隱藏違法犯罪，或產生腐敗現象。

2、解決方案

實務中，掛牌前對于發現的代持現象，必須提醒企業解決，實踐中有如下幾種解決方案：

（1）對企業進行整改，讓實際出資人復位，即將股東改為實際出資人。實踐中，還需要做到：

A、整改時，讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如果日后再出現問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔，與企業、券商、律師無關；

B、要求企業實際控制人出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如以后出現問題，由實際控制人承擔責任；

C、由券商出具整改意見。券商需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書中引用和說明。律師也應該在法律意見書中引用和說明。

（2）股份轉讓，即實際出資人退出，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應股份的所有權人；

（3）請求司法確權。對于可能產生爭議或糾紛的代持行為，根據公司法司法解釋三規定，可提前通過法院判決的方式在掛牌前就真實股東的身份予以確認。

對于律師來說，只要發現有股份代持的可能，必須要求企業按上述方法把股權理清，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【聯宇技術(430252)】明確論證不存在股份代持

關于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況，律師對上述三人是否存在股份代持的情形進行了說明，具體結論描述如下：

根據股份公司說明和桂子勝、桂勇及桂子榮的聲明，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在股份代持的情形。據本所律師核查，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時足額支付了944 萬元股份轉讓款，該款項中的500 萬元為其自有資金，該款項中的444 萬元為向股東桂子勝的借款；桂子勝直接受讓股份公司股份時足額支付了股份轉讓款，該款項為其自有資金。對于前述款項桂子榮未提供資金支持。

據此，律師認為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務咨詢（武漢）有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。

二、公司獨立性相關法律問題

股轉公司現有文件中尚未有直接對申請掛牌公司的獨立性作出規范要求，但是參照企業上市的要求，擬掛牌新三板企業也應具有獨立性，實務中對于公司的獨立性審查也比較嚴格。獨立性主要表現為公司應在資產、人員、機構、財務、業務5個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。

關于公司的獨立性方面，無論是上市企業還是擬在新三板掛牌的企業，都無法回避兩個重要的問題：關聯交易和同業競爭問題。因為這兩個問題都涉及到發行主體的利益，從而直接關系到中小股東的權益。

對于IPO的企業來講，同業競爭是紅線，不可觸碰；關聯交易是黃線，必須規范。但對于到新三板掛牌的企業，一般不會有上市公司那樣嚴苛的要求，在實務中處理的原則是：公司和控股股東、實際控制人之間盡可能不要有同業競爭，如果有相同或競爭的業務，就要剝離、停止和規范；另外，顯失公平的關聯交易要盡量規范和避免。對于同業競爭和顯失公平的關聯交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。    

（一）關聯交易

1、定義

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十一條規定：掛牌公司的關聯交易，是指掛牌公司與關聯方之間發生的轉移資源或者義務的事項�！渡钲谧C券交易所股票上市規則》第10.1.1條規定，關聯交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項。故關聯交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權益、存在利害關系的關聯方之間所進行的交易。

關聯交易與普通交易之間的重大區別在于前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。關聯方包括自然人和法人，主要指公司的發起人、主要股東、董事、監事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

2、新三板對關聯交易的認定和要求

（1）如何認定為關聯交易

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十二條規定：掛牌公司的關聯方及關聯關系包括《企業會計準則第36號-關聯方披露》規定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉讓系統公司根據實質重于形式原則認定的情形。對于關聯方的認定，目前股轉公司的審核態度是公司關聯方根據公司法和會計準則確定即可，可不參考IPO標準。

（2）監管部門要求

關聯交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監管部門對于公司關聯交易的基本態度是減少和規范。公司存在的關聯交易必須符合以下條件：

A、實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；

B、在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規定；

C、在數量和質量上不能影響到公司的獨立性；

D、必須對關聯交易進行信息披露。

（3）律師工作

總結上述監管部門要求，主要是關聯交易價格必須公允，公司不應通過關聯交易制造或轉移利潤。對于關聯方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發生新的欠款。律師應該熟悉這些原則，并為企業提供相應的服務：

A、為企業進行股改時起草《關聯交易制度》，內容包括但不限于關聯交易的定義和認定、審核權限、表決和回避、信息披露和定價機制；

B、按照監管部門的要求，在起草股份公司《章程》時中加入關聯交易的相關內容，包括但不限于關聯交易的定義和認定、審核權限、決策制度、股東大會和董事會的審議、表決和回避內容和程序、信息披露內容和程序；

C、掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于減少及規范關聯交易的承諾函》；

D、法律意見書中對關聯交易情況進行披露和發表意見，同時督促公司對關聯交易情況進行信息披露。

3、解決方案

對公司確實存在關聯交易的情況，應該對此進行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯交易事項，以便順利實現掛牌：

（1）主體非關聯化。主要方法有：將產生關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方，對關聯交易涉及的事項進行重組和并購，對已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關聯企業進行清算和注銷，設立子公司完成原來關聯方的業務等；

（2）業務非關聯化。即購買發生關聯交易所對應的資產和渠道等資源，并納入公司的業務運營體系；

（3）程序合法化。即嚴格按公司章程和公司制度對關聯交易進行審批和表決；

（4）價格公允。即準備足夠的證據證明交易的價格遵循市場定價機制；

（5）信息披露規范。嚴格遵守信息披露的規范，對近兩年一期的關聯交易情況進行披露，具體如下：

A、根據交易的性質和頻率，按經常性和偶發性因素，分類披露關聯交易及其對財務狀況和經營成果的影響；

B、披露是否在公司章程中對關聯交易決策權力和程序作了規定；

C、披露關聯交易是否履行了公司章程規定的程序，審議程序是否合法，及交易價格是否公允；

D、關聯方交易應當分別就關聯方以及交易類型予以披露；

E、披露擬采取的減少關聯交易的措施。

對于律師來說，只要發現有關聯交易的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見�，F在股轉公司對信息披露的要求越來越嚴格，如果不進行如實披露，將受到嚴厲的處罰�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【樂升股份（430213）】如實披露關聯交易情況

律師進行了如實披露，包括關聯交易情況、產生的原因、定價機制、合規性等，并與同行業公司對比毛利率以證明關聯交易價格的公允；作重大風險提示；關注公司治理的完善情況，具體結論描述如下：

1、雖然公司存在對關聯方香港啟升的依賴，但不影響公司的獨立性，采取的減少關聯交易的措施符合公司實際，切實可行，且已初步顯現出實際成效，能夠有效降低關聯交易的比例，逐步減輕對關聯方的依賴；

2、公司符合《掛牌業務規則》第2.1條規定的股份掛牌條件，公司存在關聯交易比重較大的情形不構成股份掛牌的實質性障礙。

【天津寶恒（430299）】明確業務非關聯化

使用關聯企業的商標，目前公司所使用的商標為公司關聯企業寶恒自控申請并所有，報告期內公司與寶恒自控簽署并執行《商標使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標。律師對相關情況作了說明：

2009年，公司與寶恒自控簽署了《商標使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標。目前，公司已經與寶恒自控方面達成一致，寶恒自控將其商標無償轉讓予公司，公司正在辦理商標轉讓過戶手續，并于2013年3月7日取得國家工商行政管理總局商標局出具的《轉讓申請受理通知書》。

【藍天環保（430263）】不如實進行信息披露的處罰

北京藍天瑞德環保技術股份有限公司（簡稱“藍天環保”，證券代碼430263）及其總經理潘忠因關聯方事宜披露不完整等問題，2014年5月，全國股份轉讓系統公司根據業務規則，對其采取了約見談話、要求提交書面承諾的自律監管措施, 并記入行為記錄檔案。

藍天環保總經理潘忠為公司控股股東，在藍天環保申請掛牌時，同時擔任金大地新能源（天津）集團有限公司（簡稱“金大地”）總裁，由于其沒有如實提供個人兼職信息，導致金大地未被認定為藍天環保關聯方，且掛牌后藍天環保與金大地發生委托采購、資金借款事宜，上述交易沒有經過公司內部有效決策程序，且未披露。

根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則》，藍天環保存在關聯方披露不完整，關聯交易、關聯方資金占用未按關聯方事宜決策及披露的違規行為；潘忠存在高管兼職信息披露不完整的違規行為，同時還應當對藍天環保上述違規行為承擔主要責任。因此，全國股份轉讓系統公司對對藍天環保采取要求提交書面承諾的自律監管措施；對藍天環�？偨浝砼酥也扇〖s見談話、要求提交書面承諾的自律監管措施，并記入行為記錄檔案。

（二）同業競爭

   1、定義

所謂同業競爭，可借鑒已經失效的《股票發行審核標準備忘錄第1號》的定義：同業競爭是指一切直接、間接地控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業務。故同業競爭是指發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事與發行人相同、相似的業務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

2、新三板對同業競爭的認定和要求

在具有同業競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業務與商業機會，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業競爭都實行嚴格的禁止。

企業如進行IPO，發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭是企業上市的基本條件之一。新三板目前沒有嚴格禁止同業競爭，但相信將來對同業競爭的限制會越來越嚴格，因此，我們在為企業提供掛牌服務時，也是盡可能要避免同業競爭。

（1）如何認定為同業競爭

從實踐經驗來看，監管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

A、考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突；

B、如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面；

C、考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

（2）監管部門要求

上面已經提到，企業IPO是絕對不允許存在同業競爭的，鑒于企業IPO時同業競爭的絕對不可存在性，對于已經存在的同業競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業競爭作出妥善安排和承諾。

股轉公司對于同業競爭審核態度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續持續督導過程中關注。當然，前面已經提到，律師在提供服務時，還是盡可能徹底解決同業競爭問題。

（3）律師工作

雖然股轉公司提出不搞一刀切，但從目前的實踐來看，“同業不競爭”的解釋很難得到監管部門的認可，除非有強有力的反證，否則往往被視為“同業即存在競爭”。如果確實無法避免，則律師應該提出充分證據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，并存在明顯的細分市場差別，而且該市場細分是客觀、切實可行的，不會產生實質性同業競爭等。但律師更多的工作應該是幫助企業處理和解決同業競爭問題，在章程中規定避免同業競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于避免同業競爭承諾函》。

3、解決方案

同業競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

（1）收購合并。將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

（2）轉讓股權和業務。由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

（3）停業或注銷。直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務；

（4）作出合理安排。如簽訂市場分割協議，合理劃分擬掛牌公司與競爭方的市場區域，或對產品品種或等級進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務委托給擬掛牌公司經營等；

（5）多角度詳盡解釋同業但不競爭，關于這點前面已經提及，不再詳述。

對于律師來說，只要發現有同業競爭的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【聯動設計(430266)】明確競爭方無營業收入，業務不相同也不相似

股轉公司要求公司補充披露衍新電力近兩年實際經營情況，請主辦券商、律師核查并發表意見，并核查其與公司是否存在同業競爭。

律師對衍新電力的經營范圍進行了詳細闡述，并說明其雖處于開業狀態但并未開展銷售產品等情況，其2011年、2012年度無營業收入，衍新電力的業務范圍與股份公司業務范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業務，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，具體結論描述如下：

為避免與股份公司之間的同業競爭，股份公司實際控制人黃萬良出具了《避免同業競爭承諾函》，表示目前未從事或參與與股份公司存在同業競爭的行業，并承諾：不會從事與股份公司相同或相似的業務，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。

綜上，衍新電力的業務范圍與股份公司業務范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業務，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，不會從事與股份公司相同或相似的業務，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。因此，律師認為，衍新電力與股份公司不存在同業競爭。

【倚天股份(430301)】明確論證不存在同業競爭

公司董事、副總經理兼銷售部負責人胡雪蓮兼任海升偉業經理，股轉公司要求律師補充核查胡雪蓮在海升偉業任職和履職情況，就其兼職是否符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關于公司董事、高管忠實和勤勉盡責的規定發表意見。請胡雪蓮就避免和解決同業競爭問題提出相關解決措施并做承諾。經律師核查，發表意見如下：

根據全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司反饋意見，本所律師再次核查，北京市海升偉業線纜有限公司經營范圍為銷售機械設備、五金交電、金屬材料、化工產品（不含一類易制毒化學品及化學危險品）、勞保用品、裝飾材料、建筑材料、塑料制品；建造建筑材料（粘土磚除外）、電線電纜（僅限分支機構經營）。該公司主營業務為銷售電線電纜，胡雪蓮現任該公司擔任監事，除此以外無其他任職。

律師認為，公司與北京市海升偉業線纜有限公司不存在同業競爭，根據《審計報告》，截至2012年12月31日，公司與北京市海升偉業線纜有限公司未產生關聯交易，公司董事、副總經理兼銷售部負責人胡雪蓮兼任北京市海升偉業線纜有限公司監事職務，不存在同業競爭、自我交易的情況，符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關于公司董事、高管忠實和勤勉盡責的規定。

三、外商投資企業股改相關法律問題

應該說，外商投資企業就是中國的企業，受中國法律的管轄和保護，其申請在股轉系統掛牌的程序與普通中國企業沒什么區別，但問題就出在外商投資企業的股改上，其改制成立股份有限公司的要求比普通中國企業高得多，這就給外商投資企業上新三板掛牌帶來了很大的障礙，因此有必要對外商投資企業股改的有關問題進行探討，探索可行的方案。

（一）問題解讀

目前，對于外商投資企業改制設立股份有限公司的主要規范性文件有以下幾個：

1、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》【外經貿部令1995年第1號】；

2、《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》【外經貿資發（2001）538號】；

3、《關于外商投資股份公司有關問題的通知》【外經貿資字（2001）39號】；

4、《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》【外經貿法發（2002）575號】；

5、《外商投資公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》【工商外企字（2006）81號）；

6、《商務部關于下放外商投資股份有限公司、企業變更、審批事項的通知》【商資函（2008）50號】。

從這些規范性文件的年份來看，確實很舊，特別是1995年的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》，至今仍沒有廢止，而且其規定的內容是外商投資企業股改的最大障礙。

根據上述文件，外商投資企業進行股改一般需要達到如下要求：

1、注冊資本最低限額為人民幣3千萬元，且為實收資本；

2、有最近連續3年的盈利記錄；

3、對于外資持股的要求。外國股東持有的股份應不低于公司注冊資本的25%。這個是因為原來外商投資企業已經享受過稅收優惠的關系，因為現在外商投資企業已經沒有稅收優惠，故已經不是硬性的要求，一般外資持股達到10%即可。外國股東的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照同樣的審批登記程序進行審批和登記。通過審批的，頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書；取得登記的，頒發在“企業類型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業營業執照。

4、原境內公司中國自然人在原公司作為股東一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設立外商投資企業的中方投資者。暫不允許境內中國自然人以新設和收購方式與外商成立外商投資企業；

5、報商務部門審批。限額【《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元】以下外商投資股份有限公司的設立及其變更，由省級商務主管部門負責審批，限額以上以及對外商投資有專項規定的行業、特定產業政策、宏觀調控行業仍由國家商務部審批；

6、符合國家有關外商投資企業產業政策的規定。

由于新三板與主板創業板最大的不同是對于企業的注冊資本和盈利沒有要求或者要求不高，但從以上規范性文件可以看出，對注冊資本、盈利和審批等都有較高的要求，這就阻礙了外商投資企業的掛牌進程。據筆者從股轉公司了解到的信息，只要地方商務部門同意并通過外商投資企業進行股改，監管對外商投資企業的注冊資本和盈利不會作過多審查和干預。問題是現在全國各地商務部門對外商投資企業的股改要求并不一致，前述諸多規范性文件也值得商榷，促使筆者提出這個問題。

（二）解決方案

   事實上，上述規范性文件與公司法等上位法相沖突，但這涉及到法的效力位階等理論問題，限于篇幅，且本文主旨在于解決實際問題，故不再詳細闡述。

從目前的情況看，要求各地商務部門突破商務部的規定有較大難度，而且股轉公司目前的表態也均為個人意見，沒有明確的書面文件。而擬掛牌新三板的企業絕大多數不可能達到注冊資本3千萬元和連續3年盈利的要求，因此，對于目前存在的外商投資企業掛牌難的問題，比較可行的解決方案如下：

1、外資改內資。目前有許多外商投資企業其實是假外資，或者目前外資其實已不存在，許多外資其實就是中資一方設立的離岸公司，在這種情況下，外資企業完全可以改為內資企業，這也是目前新三板掛牌最快最有效的辦法；

2、收購同行業內資企業。鑒于新三板對企業注冊資本和盈利沒有太多要求，找一家符合要求的同行業內資企業很容易。因此可以直接收購一家本行業的同類企業申請掛牌。當然，也可以以外商投資企業的子公司出面申請掛牌。但外商投資再投資企業雖然屬于內資，行業上還是有一些限制性的規定。筆者建議最好由控股股東或者實際控制人（內資企業或自然人）出面收購一家質量較好的同類企業，這樣就可以參照內資企業要求迅速掛牌新三板；

3、獲得地方政府支持。對于發展迅速、質量較好的企業，注冊資本和盈利要求相差不大的，則可以由政府出面協調，地方商務部門征詢商務部的意見，事實上很多突破都是從地方開始的，目前一些地方商務部門已經對條件相差不多的企業開了綠燈；

4、等待商務部的書面意見。從目前的形勢看，商務部的文件大都已經過時，并且與現行的公司法等法律法規相沖突，同時地方商務部門也在反饋當地的諸多意見，因此，對原來的文件進行修改甚至廢止是必然的，但這需要時間，如果企業對掛牌要求不是太迫切，則可以等一段時間。

對于上述解決方案中提及的外商投資企業收購內資企業即形成再投資企業的問題，往往會涉及到行業限制，在具體操作時需要關注�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【隨視傳媒(430240)】對外商投資再投資企業相關問題的處理

股轉公司認為公司存在境外公司或個人通過境內公司間接持有公司股權的情況，公司業務領域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

律師對公司間接持有公司股權的境外公司或個人進行了詳細說明，并就公司的業務領域與《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》進行逐一比對，詳細論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業務領域。具體結論描述如下：

經律師核查，公司除互聯網廣告業務外，還包括一部分互聯網技術服務業務，即為相關企業提供數據采集、數據分析、技術保障等互聯網技術服務。根據《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》，互聯網技術服務業務未被列為禁止類或限制類產業，應屬于允許外商投資的行業。

綜上所述，律師認為，公司屬于外商投資企業再投資企業，公司現有互聯網廣告業務不屬于《外商投資廣告企業管理規定》管轄的外商投資廣告業之情形；公司從事的互聯網技術服務業務不屬于經營性互聯網信息服務領域，從而不應受外商投資增值電信業務的限制；公司業務領域不存在限制或禁止外商投資或再投資的情形。

結語：新三板作為我國多層次股權市場的重要組成部分，必將得到政府的大力支持和推廣，同時也為眾多企業提供便捷、靈活、多元的投融資機制，并且為符合條件的優質企業創造了直接轉板，即直接向證券交易所申請上市交易而無需經過發審委審核程序的機會，已經引起了諸多企業的關注和追捧。在之后的實踐中，我們將更加關注這類問題。